席涛法律经济学：从理论到实践——国际比较与中国改革

席涛教授在法学院2008年第一期学术沙龙报告纪录

2008年3月11日下午，法学院本学期第一期学术沙龙在昌平校区致公楼305室举行。中国政法大学法与经济研究中心主任、博士生导师席涛教授做了题为“法律经济学：从理论到实践——国际比较与中国改革”的报告。法学院副院长焦洪昌教授主持了此次沙龙活动。

席涛教授首先从法与经济学的基本概念和理论发展，法与经济学的实践发展：美国、欧盟、OECD，法与经济学在中国的理论与实践探索和法与经济学的基本研究方法（主流法与经济学方法）等四个方面进行了讲述。

随后，席涛教授讲述了法与经济学在中国的理论与实践探索。他指出了我国立法对社会、经济和环境影响的分析存在不足，并用《行政许可法》，《商业银行法》和《证券法》修改涉及的重大问题，《破产法》修改和《反垄断法》立法时的争论，以及2003年中国人银行的“121号文件”与国务院的“18号文件”博弈等法律争论进行例证。

最后，席涛教授讲述了法与经济学的基本研究方法（主流法与经济学方法）。讲座结束时，席涛教授以“权利、义务、公正、责任，关乎成本与效益，竞争、效率、消费、投资，需要法律与法制”两句话结束了他的报告，赢得了一阵掌声。

在席涛教授报告之后，参与沙龙的老师们提出了自己的见解与疑问，席涛教授一一做了精要回答。在热烈的掌声中，本期的学术沙龙活动圆满结束。

中国政法大学法学院学术沙龙2008年第一期记录

时间：2008年3月11日13时30分

地点：致公305

出席人：法学院教师

主持人：焦洪昌副院长

主持人焦洪昌：各位老师请就座，现在会议正式开始。中国政法大学法学院学术沙龙这个学期又开始了。学术沙龙是我们法学院的一个品牌，在上学期的新年论坛上，各位在充分肯定学术沙龙的基础上又提出很好的建议。比如，学术沙龙要走向精品化，不能搞得特别频繁，所以我们决定这学期举办学术沙龙四到五次；还有就是要在报告前把主报告人的报告内容发给大家，这样便于讨论。所以这个学期，我们也争取按照这种设想来做。

今天，我们非常荣幸的请到法学院法与经济研究所的主任席涛教授给大家做报告。席涛教授学术职务很多，在此，我简单介绍：席涛教授兼任世界经济学会副秘书长、常务理事，中国民航总局首席经济学家。席教授系统的研究了美国、欧盟、经合组织的立法对经济、环境、社会影响的分析，也包括成本效益的分析。同时他还参加了我国证券法、破产法、反垄断法等相关法律的制定、修改和讨论的工作。当然，还有很多很有影响的学术专著和学术论文。我们今天会议的安排是这样的：首先请席涛教授做主题报告，然后剩下时间请席教授同我们的老师进行探讨。下面，我们用掌声欢迎席教授给我们做报告，有请席教授。

席涛教授发言：各位老师下午好，很高兴有机会就法与经济的问题作一个交流

大家知道，国务院2004年颁布《全面推进依法行政实施纲要》，其第六点第17条规定，“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”这被认为是第一次提出了建立探索我国政府立法成本效益分析的制度。但是，我们国家对此没有经验。今天，就这个问题与大家交流。交流的主要问题是，法律经济学:从理论到实践——国际比较与中国改革。在这里，我谈四个问题。

一、法与经济学的基本概念和理论发展

二、法与经济学的实践发展：美国、欧盟、OECD(经合组织）

三、法与经济学在中国的理论与实践探索

四、法与经济学的基本研究方法（主流法与经济学方法）

首先，我们谈第一个问题：法与经济学的基本概念和理论发展。在此，我们侧重谈理论的发展。法与经济学的理论发展主要经过三个阶段。

1、20世纪50-60年代，主要研究财产法、侵权法、合同法，这是经济方法分析相关法律制度的探索，但奠定了法律经济学的坚实基础。

2、20世纪70-80年代，系统研究私法与公法，分析方法逐步成熟，建立了法律经济学的基本框架。

3、20世纪90年代以来，随着市场扩大、交易深化、监管型国家的发展，法律的经济分析影响到立法、行政、司法，扩展到公平分配、市场竞争、经济增长、健康安全、金融体制、环境保护、资源节约、行政程序等，经济分析考量法律绩效。

下面谈第二个大问题：法与经济学的实践发展：——立法成本效益的演变：美国、欧盟、OECD

（一）美国立法演变：总统行政命令的演变（行政性法规），建立了规制的成本效益分析原则、程序和方法。

1、Reagan: E.O 12291，Task Force on Regulatory Relief in 1981 规定规章的建议和草案：

进行成本效益分析，Costs-Benefits Analysis，Potential BenefitsOutweighPotential Costs for Society；

重要规章的规定，Major Rule，An year on economy $100 million or morefor regulation or rule；

监管影响分析，Regulatory Impact Analysis，分析监管对价格、经济增长、企业竞争、就业的影响；分析监管对各级政府财政的影响；

OMB和OIRA审核规章：集中审核内阁部委的规章（Centralized Presidential Review），称总统式集中控制；

独立监管机构的规章不在审核范围之内（Excluded Independent Agencies）。里根的规制改革是不完善的：独立监管机构没有包括在内

2、Clinton: E.O 12866，Regulatory Planning and Review in 1993,建立了规制分析框架：

市场失灵时规制的基础：Markets Failure：Significant\ More\ Less\，只有重大失灵才予以监管；

成本效益分析，Costs-Benefits Analysis，标准是Benefits intended regulationJustifyits Costs

重大监管行为，Significant regulatory action：An year on economy$100 million or more

成本效益分析，分析对市场竞争、价格、增长、就业、工资的影响；分析对各级政府财政预算、联邦转移支付、联邦强加支出的影响；分析对企业、个人、小实体的影响。

OIRA审核规章，包括独立监管机构（Include Independent Agencies）。

3、美国立法演变：国会立法确立成本与效益分析的制度、程序和方法成本效益分析，国会在20世纪70-90年代初，持否定态度；

从1995年以来，逐步支持立法的成本效益分析；1994-1995的104届国会，修改了大量的公法，建立了成本效益分析制度。

A、第一次规定联邦监管机构制定规章使用成本—效益分析的原则、程序和方法，要求监管机构分析监管对州政府、地方政府和种族地区政府的影响，分析监管对生产力、经济增长、就业、物价和工资的影响；

第一次规定联邦监管机构实施规制的衡量标准，即监管的效益大于监管的成本、或者监管的效益能够证明为它所支出的监管成本是正当的。

B、成本效益分析规定：机构制定规章要分析成本和效益，效益能够证明为支出的成本的正当性。

内容包括：分析规章对经济、社会和环境的影响，要有经济标准、社会标准和环境标准。

重要规章的规定：一件规章在一年中对经济影响超过1亿美元（an annual effect on the economy of $100,000,000 or more）。

国会审核重要规章：OIRA审核以后的重要规章，报送国会在审核。这是国会和行政一次立法权的博弈。

建立联邦规制的年度成本和效益报告制度：OMB和OIRA从1997年起，每年3月以前向国会报告联邦规制的成本和效益报告。至2008年3月，已出版10个报告

C、第一，成本—效益分析必须作为监管机构制订规章的原则、程序和方法；

第二，监管影响分析作为规章草案的有机组成部分；

第三，必须加强政府的责任和提高监管的质量。

D、第624条，规定了规制成本与效益包括的范围与内容：

(1)在切实可行的范围内对年度联邦监管规则和文牍(Paperwork)的总成本与总效益进行评估（包括可以量化的与不能量化的结果），评估范围包括：

a、成本与效益的总量评估（Aggregate）；

b、机构和机构项目的成本与效益的总量评估；

c、执行主要规则（Major Rule）对经济影响的成本与效益的总量评估。

(2)分析联邦规制对州政府、地区政府、种族区域政府、小企业、工资和经济增长的影响。

(3)提出改革联邦政府监管的建议(Recommendation for reform)”。

（二）欧盟立法演变：监管影响评估（Regulatory Impact Assessment）

1、欧盟二级法律：包括条例（Regulations）、指令（Directives）和决定（Decisions），是欧盟的基本法律，也是欧盟常用的法律形式，具有强制性。条例、指令和决定是有区别的。

2、欧盟二级法律监管影响评估指引的发展轨迹

2001年持续发展战略（COM(2001)264 final）规定，所有涉及政府与市场的法规建议和草案，都要进行对经济、社会、环境的影响的评估，分析成本、效益或者成本有效性，包括直接和间接的影响，积极和消极的影响，欧盟内部和外部的影响。

欧洲治理白皮书（COM(2001)428 final）规定，报送法规草案，一并报送分析评估监管对经济、社会和环境的潜在影响。判断监管影响评估的标准是，监管是否提高了社会的净福利，或者监管是否是适当的。

2002年，欧盟委员会发布了第一个统一的监管“影响评估指引”的框架性文件，以及附录“影响评估指引和手册—如何实施影响评估”（COM(2002) 276 final。

2003年欧盟法律规定，所有二级立法建议、草案等，都应当提供监管影响评估。（Official Journal of the European Union, (2003/C 321/01);

2005年，欧盟系统修订了2002年监管影响评估的框架性文件，七月公布了监管“影响评估指引”征求意见稿，EU SEC(2005)791）;

2006年进一步修改后，监管“影响评估指引”仍在征求意见和讨论中，并非最终的法规。

欧盟委员会在提出立法建议和草案时，就由两种文件组成：

一种是立法建议或立法草案，以COM文件形式提交、公告和征求意见；

一种是立法建议或立法草案对经济、社会和环境的影响评估报告，以SEC文件形式公告和征求意见。

监管影响评估，即是法定的一种程序，又是立法的分析方法。

（三）经合组织(OECD)建议：监管影响评估

经合组织1995年出版《提高政府监管质量的建议》、1997年出版《监管改革的政策建议》、2005年出版《OECD监管质量与绩效的指引原则》。

经合组织的建议、原则，不具有法律性质和效力，但它又是一个政府间合作的国际组织，它的建议、原则是经合组织成员政府一致同意的决定，其成员政府参照建议、原则，在适当的时机和条件下，调整国内的法律、行政法规和规章。

2005年建议原则：制定法律和规章：

1、具有明确的政策目标，并能有效的实现这些目标；

2、具备健全的法律和实践基础；

3、考虑到分配的社会效益问题和监管对经济、社会、环境的影响，立法效益能够证明立法成本的正当性；

4、降低成本和市场扭曲；

5、通过市场激励机制和符合立法目标的方法促进创新；

6、对监管者和被监管者都是简单、明确、可操作的；

7、同其他立法规则和政策协调一致；

8、尽可能的和竞争、贸易、投资的对内对外的政策原则协调统一。

运用成本、效益、风险方法分析法律和规章对经济、社会和环境的影响

1、成本－效益分析（Cost-benefit analysis）。成本－效益分析是对法律法规可能对经济、社会、环境的影响，产生的成本和效益进行实证分析和评估，实质是预期法律法规实施后，产生的社会总成本、总效益和净效益。

2、成本有效性分析（Cost-effectiveness analysis）。成本有效性分析是对法律法规可能对经济、社会、环境的影响，对不同政策选择所发生的成本进行比较，适用于非市场状态下的分析评估。社会性监管中的安全、健康和环境保护，它们本身不是商品，没有市场价格，也不存在交易市场。但成本有效性可以通过成本的接受意愿，衡量和比较政策选择。

3、风险分析（Risk analysis）。风险分析用于分析经济社会运行中潜伏的风险，以及这些风险可能会对经济、社会和环境产生的后果，目的是防范和化解风险。进行风险分析需要界定风险类型；分析风险出现的可能性；分析风险可能造成的经济、社会和环境影响；分析应对风险的措施。风险分析对涉及经济安全、社会安全和国家安全尤为重要，建立各项安全预警指标及应对风险措施、方法，以有效的方式防范和化解风险，是制定法律法规和政策必须考虑的关键因素。

第三个问题法与经济学在中国的理论与实践探索

1、立法中对社会、经济和环境影响分析不足

立法三配套：立法对经济、社会和环境影响分析不足，导致立法三配套。尤其是法律中规定的“国务院制定相关法规”或“国务院另有规定的除外”。法律是框架性、原则性规定，操作性不强，授权立法普遍。初步统计，一部法律，主要执法部委要有56件规章配套。

2、几部法律争论的例证：

A、《行政许可法》第二十条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。 行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。

B、《商业银行法》和《证券法》修改涉及的重大问题：金融体制的分业经营与综合经营的争论。

《破产法》修改涉及的争论：企业破产清算时，银行担保债权与劳动债券那个优先清偿问题。

D、《反垄断法》立法时的争论：法垄断法建立了禁止垄断的三大支柱，禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中，其中没有一个垄断市场份额标准。若经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

E、2003年中国人民银行的“121号文件”和国务院18号文件博弈。

F、外汇管理局2007年8月的“港股直通车”，推出的时机并不成熟，缺乏国内金融机构间的协调，缺乏国际金融市场判断，忽视中国证券市场与香港证券市场的重大不同，忽视国家金融安全。

3、法与经济学的实践：立法规定、立法后评估实践和探索

A、国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号)第六点第17条规定，“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”

B、这是我国立法第一次评估立法成本和效益, 必将引起我国立法理念、程序、原则和方法的改革和创新，其理论、实践意义非常重要。

C、国务院法制办2005年和2006年已经组织了立法成本效益分析培训班，邀请欧盟和美国专家介绍立法成本效益分析制度、程序和方法，并选择有关部委和省市进行立法前和生效后成本效益分析评估工作。

D、 国务院组织有关部门开展立法后评估制度研究，并选择社会关注程度高的几部行政法规，对其实施效果进行了评估，拟在此基础上总结实践经验，逐步使之制度化。

4、报送立法项目时，一并报送该项目的立法成本效益分析报告

A、《海南省人民政府法规起草和省政府规章制定程序规定》第十九条规定：起草法规和省政府规章，应当进行立法成本效益分析。从2008年起，政府各有关部门确定的立法项目要进行立法成本效益分析，对需要进行修改的规章进行实施情况的评估，并在报送立法项目时，将该项目的立法成本效益分析报告或者规章实施情况的评估报告一并报送。

B、省府办于2007年12月发布了《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》（琼府办〔2007〕130号），这是我国第一个具体规定立法成本效益分析的规范性文件，填补了我国在这方面的立法空白。

C、进行立法成本效益分析，从立法成本、执法成本、社会成本及立法效益等方面对法规进行评估，客观分析法规将对经济、社会、环境产生的影响，提高立法的科学性。

D、 操作性、实效性、前瞻性原则，是立法成本效益分析的核心原则。

5、关于修改国务院两个条例的建议

第一，建议在条件成熟时，修改《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中的有关条款，建立提议、制定、事后评估行政法规和规章的立法的经济影响分析制度。这一点对提高行政法规和规章的客观性、公正性、透明度、信息量、公众参与性，改进行政法规和规章的质量，提高监管的效率，是极为重要的。第二，建立立法的经济、社会和环境影响评估分析、成本效益评估分析的原则、程序和方法。

下面我们谈最后一个问题，法与经济学的基本研究方法（主流法与经济学方法）

（一）法与经济学的一般分析框架

1、假设条件

2、约束条件

3、指标设计

4、立法模型（主要问题）

5、判断标准

6、检验测试

7、立法条款

（二）法与经济学的一般研究方法

1. 市场失灵与政府失灵

2. 最大化（个人、企业、政府和社会）

3. 效率（经济效率与社会效率）

4. 供给与需求的博弈与均衡

5. 成本-收益-均衡（有市场：支付意愿；无市场：接收意愿）

6. 边际成本与边际收益（边际收益递减规律）

7. 机会成本（选择甲方案与放弃乙方案的权衡）

8. 帕累托标准（调整）

以上就是今天我与在座各位要探讨的问题，谢谢！

主持人发言：感谢席教授所做的精彩的报告，下面有请在座各位发表自己的看法疑问与席教授一同探讨。

郑永流教授发言：那我首先谈谈我的看法，对在座的而言，也许今天席教授所讲的都是新知识。对此，我有自己的理解。当政府或学校甚至是一个学院做某些政策性安排时要分析其成本效益，这在某种程度上是对某些行为的约束。比如现在进行的如火如荼的高校评估活动，如果分析其成本效益是否就意味着在某种程度上的约束？我的理解时成本效益分析更多是在经济以及其相关问题上，有些问题是否能进行成本效益分析？更何况，有时，成本远大于效益，那么，怎么分析成本效益呢？

薛刚凌院长发言：行政法非常注重程序，程序对应民主，但您对应的是科学问题。那能不能预测一下，经济分析在政策规则制定下的发展前景?除了人员、制度的缺失外，最大的障碍是什么？谢谢！

席教授发言：现在，我们进行成本效益分析时机还不成熟，我们没有此方面的研究，我们没有底气，因此，我们要向美国、欧盟学习。学习他们的分析方法和技术，丰富理论，然后是理论转化为政策决定。首先，我们要从学者开始学习。我们理论储备不足，没有经验。没有数据库，我们很难分析成本效益，即使有数据库，没有研究对象，也很难进行成本效益分析。

成本效益分析需要从某些领域开始，然后渗透到其他领域。这个渗透的过程是漫长的，这也是理论储备和研究的过程。

主持人发言：时间过的很快，我们这一期的学术沙龙就要结束了，我认为，成本效益分析在国家立法中非常重要，它是一种分析方式，对司法改革也有很大的推动作用。我们再次用热烈的掌声感谢席涛教授！好，这次学术沙龙会议到此结束。（完）