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江平 三十年中国法治的轨迹和曲线

法与经济研究中心2008年11月09日

编者注:江平著名法学家,中国政法大学终身教授,民商法博士生导师。曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长。江平教授的文章总结了我国三十年法制改革的艰难而辉煌的历程,凝结着江老师对中国法制的探索、参与、思考和期望,现发中心网站,供中心师生学习研究,中心在11底研究讨论这篇文章。法与经济研究中心席涛

1部分人治和法治

要对30年的法治进程做一个总结的话,我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。

我们国家是长期皇权、专制的国家,皇帝、领袖容易被当做神来崇拜。要破除这种神仙化的思想,必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题,这个问题不解决,法律建设一切都不能谈起。

从这个角度来说,邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢?从全世界的角度来看,寻求长治久安之策就在于制度的完善,或者是解决制度和人之间的关系,不是人凌驾在制度之上,而是所有人都在制度之下。

从这个意义上说,改革就是从建立制度开始的,就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想,权力要分制,不能集中在一个人、一个机构身上。

市场的制度也好,任何其他方面的制度也好,也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度,不是仅仅靠人,制度比人更加重要,制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。

我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们要解决好制度和人的关系,第二个就要解决制度和法律的关系,可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则,应该就是制度稳固的一种体现,只有制度完善了,法律也才能完善,或者说只有法律完善了制度才能完善。

改革开放开始的时候,我们提出来的法律完善的口号是什么?四句话,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆30年前的法律教育,只有7个法律,光靠7个法律能够治国吗?光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗?所以我们看到,这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度,所以那个时候讲的是法制。

我们从没有法律制度到有法律制度,这个过程走了多少年?现在提出来2010年完善社会主义法律体系,也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说,走了30年,至少有一步我们已经完善了,就是有法可依了,而有法必依、执法必严、违法必究,还需要不断改进。

法治还有一个问题,就是制度的科学性。建国初期也好、改革开放初期也好,究竟什么是法律?你问一个老百姓什么是法律?恐怕什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律,哪个部门的规章也是法律,人人都可以说这就是法律,连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年,法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法,什么是法律,什么是法规,什么是规章,什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法,逐渐跟国际接轨了。

2部分集权和自治

第二个轨迹就是集权和自治,集权是国家集权,自治就是社会自治。

计划经济时代国家有一个特点,就是国家的权力非常大,强调国家无孔不入的干预,经济生活、教育、医疗都要干预,甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预,我们把它叫做国家无孔不入的干预。但是我们要看到,我们终究是社会主义,不是国家主义,国家主义跟社会主义是有区别的,社会主义是以社会为本位,国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。

所以我们可以看到,改革开放就是要改变成国家不要搞得太强,我不是讲国家富强的那个强,而是国家干预的力度不要太强,要给予社会更多的自治空间。

这样我们就要思考,从历史发展来说、从世界其他国家来说、从我们的封建社会来看,哪些是国家并不太干预的领域?你要犯罪了,国家当然要干预;税收,国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢?我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域,法律就是国家干预的手段,你要解决好法律究竟在社会中起什么作用,就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。

一个自治一个管制,这两个东西的矛盾怎么解决?按照马克思的理论至少有一条,人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费,这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管,人自从有了社会以后就会来生产的。当然现在决不是说国家一点都不管,过去管太多了,外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂,整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了,这是必然的。

改革开放的时候曾经争论过一个问题,就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告,海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上,改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系?究竟是大政府小社会呢,还是一个小政府大社会?

《行政许可法》在通过的时候,国务院法制办讲什么行为必须要政府来许可,讲得非常好,说市场里不见得什么都要政府许可,能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决,不要许可;当事人自己解决不了的时候尽量用中介组织、社会组织去解决;只有当中介组织、社会组织解决不了的时候,国家才出面许可。

所以社会中有三种意思:一个是当事人之间的意思,按照民法叫意思自治。第二个是社会自治。第三个就是国家权力。改革30年这条红线非常明显,而这条红线在经济方面就是两个主轴,一个是市场调节,把计划调节变成市场调节,这在30年里面涉及的法律变更就太多了,很多法律都是市场方面的法律。

第二个,30年来在这个问题上最重要的突出表现就是国有企业的改制。国有企业改制本质说来就是解决企业和国家的关系。原来的企业名字叫法人,实际上是国家工厂里的一个螺丝钉,国家让你生产这个你就生产这个,让你怎么做你就怎么做,企业没有任何自主权。

我觉得这30年的国有企业改革是了不得的成就。虽然也有一些国有财产的流失,但绝不能说国有企业的改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通,流通就可能有流失,但是流通也可能增值,流通也可能产生更大的利益。深圳的国有企业改革以后,国有企业增值非常快。如果我们比较苏联瓦解的时候,可以看到我们做得比较稳当,我们并没有把国有企业按照股份卖掉。

但是国有企业怎么改革、怎么能有更大的自主权呢?开始的时候很多人不主张产权改制,先有自主的销售权、定价权,然后实现了承包制,后来承包也不行了,最后确定了股份制。从这个过程,我们可以看出来,企业自治在经济领域里面是社会自治的最主要的环节。我们终究解决了政企不分和政资不分的问题。

自治某种意义上就是自由,但同时还有一个问题就是秩序。西方国家很多学者讲了自由和秩序,这是市场、社会的两大矛盾。每个人都想有自由,但是也要有秩序,没有秩序的自由是不行的,没有秩序的自由是无政府主义,没有自由的秩序是独裁。

所以我们既不能没有秩序的自由,也不能没有自由的秩序,在这个里面,政府扮演什么角色?如何做好?我讲课的时候一再讲,市场里面的自由就是三大自由:财产自由、交易自由、营业自由。财产自由,《物权法》写得很清楚;交易自由,《合同法》写得很清楚;营业自由,《公司法》写得很清楚。

我们在法律上逐渐使得自由的制度完善了。但是现在市场的秩序也好、社会的秩序也好,已经到了很严峻的地步。我有一次开会,和中小企业协会的主席,原来是深圳市领导交谈的时候,他说国际上有一个市场秩序的排名,中国经济发展速度全世界都承认是数一数二的,但是中国在国际市场上秩序的排名非常靠后。

这是我们政府的职能所在。政府的职能不是去垄断资源,而是应该给予市场和社会安全感。如果在社会上没有安全感,我的人身就没有安全感。我在市场里没有安全感,到时候会导致信誉的失衡。

不久前参加了北大博士后论坛,厉以宁教授参加了谈话,吴敬琏教授也提出了这个问题,市场经济改革到今天最重要的是政府职能的改变,仍然是政府对市场控制过多。我想这个问题应该引起注意。

3部分私权和公权

改革30年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。

我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家,我们的封建社会是专制的封建社会。在座学过一点法律的都知道,罗马国家以罗马法著称,罗马法以罗马私法著称。

罗马一个著名的法学家跟我说,现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法?他说不是现代意义上的宪法,而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益,主要是财产权益,所谓的罗马宪法是国家保障公民的政治权利,它有保民官。

要从这样一个角度来看,它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始,从增强公民的私权意识、权利意识开始,从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来,就是从私营企业到私人财产到私人权利,是主线。

长期以来,我们认为公和私的关系里面,公是一切,不仅公是目的,而且任何私的东西都是可耻的,从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修,财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗?一个国家不承认私人才能,这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗?我们改革开放懂得了这个道理,要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。

涉及私人企业的地位和私人财产的保护,也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题,甚至农村集体的土地也是私,是广义上的私,征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地,如何保护每一个农村土地承包户的利益,如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益,如何保护每个企业、法人的利益,本质上来说都是私权保护的核心问题。

改革开放30年来,私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题,给农民补偿够不够?城市里要修路、改造、拆迁,补偿多少?

所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的东西,现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突,主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。

当然,也不应该否定另外一方面,就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中,哪些私权利被侵犯,哪些私权利被滥用?我坦率跟大家讲,法学界看法都完全不一样,包括我们搞民法的,大家看法也都不完全一样。

但是我们在这个问题上应该看到,我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条讲如果政府要以公共利益征收老百姓财产,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。那么,政府要征收私人财产,是从它做出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效?还是诉讼完毕以后,救济措施用尽了以后生效?确实是个难题。

再一个,政府拆迁房屋,补偿都是按照政府制订的标准,这个标准能不能被告到法院?告到法院,法院不受理,说是抽象行政行为。南京就发生这个事件,老百姓不服告到法院,法院不受理。老百姓说,你把我房子都拆了,还说是抽象行政行为,什么时候具体啊?所以诉讼法也在改,但是还不够。

4部分法制和法治

第四条轨迹是法制和法治的关系。

西方国家有善法和恶法之称。针对法律深层次研究,你会发现制度在变化,也许有的制度侵犯老百姓合法权益,你可以说它是恶法,有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律一不是万能的,二也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的,法律如果没有价值观、没有价值的取向,法律很可能变成恶法了。

这就是我们常说的,有法律不等于有法治,有宪法不等于有宪政,就是这个道理。宪法可以有很多,希特勒也有宪法,你能说它的宪法就是宪政的思想吗?谁让你屠杀犹太人的?那不符合人权的理念。

我讲了前三个轨迹,都是改革开放几乎一开始就出现了,而这条轨迹是从什么时候开始?是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始。过去人权不敢提,提人权就是资本主义,就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权,至于达到了多少?这还得一步步来。

今年5月4日温家宝总理视察中国政法大学,学生问什么是法治的观念呢?他讲了几个标准,我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到,发展是硬道理,人权也是硬道理。

小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话,那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻,什么时候才能够说社会主义有优越性?只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家,你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理,非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的,要建立一个什么样的社会,在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放,一个是解放生产力,一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来,解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗?保障每个人应该享有的自由权利就是人权。

改革开放刚开始,有一本杂志非常受欢迎,叫《民主与法制》,那时候上面很多文章、很有点超前的意识。民主和法制完全可以并列,因为民主是讲政治上的制度,法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列,因为法治本身就包含民主,如果没有民权和民主那叫什么法治?所谓人权和民主,实际上是法治的两大核心。这就叫做价值观。

5部分法治的未来

上面我讲了轨迹,更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的,尤其比起前30年,有人问我现在法治发展情况怎么样,我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们庆祝改革开放30年的时候,除了回顾历史成就,还要看到哪些可以做到的而没有做到。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹,来看看还有哪些曲线。

第一个人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素,第一个党的权力要加强制约监督,或者说只要有权力的地方都要监督;第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策,连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益,利益后面肯定都是腐败。

第二个集权和自治层面,也有两个因素需要很好地解决。第一个就是政府职能的改变,政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做;第二个怎么推动社会自治。30年来最大的自治是国有企业的改制,那么,大学能不能真正做到自治?如果大学一切都被行政资源控制,怎么发展?

社会团体最典型体现了社会的权利,发达国家谁来治理环境?当然首先是政府的职能,但是政府有多少人来管呢?靠个人,个人有多大的能力?治理环境就是要靠众多的社会团体,比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸,很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体,包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等,都应该逐渐发展起来。

第三个在私权和公权的问题上,现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多,我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品:私人产品、公共产品。过去私人产品极度地缺乏,搞了市场经济,现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品,教育是公共产品、医疗是公共产品、社会保障制度、福利是公共产品,甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务,这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好,某种意义上也可以说是侵犯了私权。

最后,从法制到法治,人权入宪是非常了不起的一步,哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方,需要不断完善。包括政治体制改革,我们还有许多要做的。

原载京报讲堂第39期(新京报、首都青年编辑记者协会、国家图书馆合办)

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